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Artículo actualizado el 13/09/2021 por Defez Asesores.

Ahora que llega el cierre del ejercicio, y en particular muchos trabajadores han estado en situación de ERTE o han sido despedidos, conviene analizar la tributación de estas percepciones para el trabajador, y también desde el punto de vista empresarial, en particular, cuando para la empresa se dé la circunstancia que dicho trabajador vuelva a ser contratado.

Comentaremos inicialmente la supuesta prohibición de despedir que realmente ha tenido y sigue teniendo muchos perfiles y aristas y ha resultado ser una trampa mortal para muchos empresarios, y posteriormente veremos las implicaciones que tienen estos despidos, en aquellos supuestos en los que la empresa vuelve a contratar a los mismos trabajadores, porque ha considerado que tiene una recuperación económica suficiente.

La supuesta prohibición de despedir

Partimos de la base, que el RD 9/2020 de fecha 7 de marzo, con una técnica jurídica  confusa, como viene siendo habitual con el equipo de gobierno actual, lo que realmente está afectando al principio de seguridad jurídica y dando mayor trabajo a los tribunales, como si no tuvieran suficiente, fijó en su artículo 2, que no podían entenderse la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (ERTES COVID), como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Esta medida se ha prorrogado por el RD 30/2020 de 29 de Setiembre, de medidas sociales, en defensa del empleo.

En realidad, parece ser que el legislador lo que pretendía era que el exceso de trabajadores como consecuencia de la caída de la demanda en ciertos sectores, como hostelería, se recondujera a ERTES, confiando que luego tendríamos una recuperación en V, y por tanto todos seríamos muy felices, en particular, el gobierno porque de esta forma evita que haya miles de trabajadores más en las cifras de paro y con el abono de las correspondientes prestaciones de desempleo. 

De momento, ya se han producido pronunciamientos jurisprudenciales de diferente índole, por un lado, se ha llegado a considerar que el despido es nulo, como sucedió en una Sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Sabadell aunque parece ser que la opción que va a predominar es que realmente se trate de un despido improcedente, ya que no puede ser un despido por causas económicas, y hasta ahora nuestro legislador ha utilizado el despido nulo, para aquellos motivos que tienen que ver con derechos fundamentales, ya sea, de carácter discriminatorio, por ejemplo, por raza, por ser mujer embarazada, etc.

En este sentido la sentencia del juzgado de lo social de Barcelona nº 26, en la que el mismo juzgador reconoce la ambigüedad de la norma, y espera que la sala de lo Social del Tribunal Supremo pueda unificar criterios, declara el despido con carácter de IMPROCEDENTE.

Sin embargo, el mismo tribunal y ponente en una sentencia posterior, no le pareció suficiente la aplicación de la improcedencia, dado que la antigüedad que tenía el trabajador era de tan sólo 7 meses y consideró que la empresa ya había “calculado” que la improcedencia le saldría “barata”.  En este sentido, es interesante considerar que dictó una indemnización de 60.000 euros, en lugar de la de unos 4.700 euros, que podía corresponderle, considerando que la aplicación estricta del art. 56 del ET era contraria a los postulados del Convenio nº 158 de la OIT, de fecha 22 de junio de 1982, ratificado por España el 26 de abril de 1985, que recoge como principio esencial, asumido, por tanto, por nuestro Ordenamiento Jurídico, el de la causalidad del despido.

Conviene matizar, que el propio tribunal le pega “la bronca” a la empresa, dado que en la carta de despido no se “molestó” en definir de forma precisa las causas y por lo tanto se determinó la improcedencia del despedido.  En este sentido resaltamos el siguiente párrafo:

“En condiciones normales, excluidos los casos de la contratación temporal, y limitándonos a la indefinida, la propia empresa tiene interés en la relación laboral; motivo por el que contrata al trabajador, por lo que es verdaderamente inusual que un contrato indefinido se extinga a los 7 meses de su suscripción. Podemos afirmar que, normalmente, cuando se extingue un contrato indefinido a los pocos meses de su firma es por la concurrencia de causas sobrevenidas e inesperadas, que tornan excesivamente gravosa para la empresa la subsistencia del vínculo laboral. Interés empresarial que es también susceptible de protección, contemplándose en nuestro Ordenamiento Jurídico recursos, principalmente el despido objetivo, para poder superar estas causas sobrevenidas e inesperadas.

En cambio, en el presente caso, como la propia empresa se ha empeñado en acreditar, acontece precisamente lo contrario, lo que ha suscitado las dudas en este juzgador, en el propio acto del juicio, sobre el carácter no disuasorio de la indemnización legalmente tasada”

En resumen, la empresa debió de haberse esforzado en plantear razones de interés empresarial, para que el juzgador hubiera valorado también esa situación.  Por ponerles un ejemplo, no es razonable que un tribunal “obligue” a que una empresa tenga pérdidas continuadas que puedan incluso poner en peligro su supervivencia, por el hecho de evitar despidos, cuando queda probado que esa situación implicaría la extinción de la empresa y por tanto un mal incluso mayor.  Ver sentencia del Tribunal de lo Social nº 26 de Barcelona Recurso: 2262_2020

Recomendación práctica

Si un empresario debe de despedir por causas económicas, bien del COVID-19 o bien por una caída de su facturación, recesión económica, incluso arrastrada anteriormente que ahora esta pandemia haya sido la puntilla, lo importante será indicar y documentar adecuadamente las causas de despido en la carta que se le entregue al trabajador.  De esta forma, si el trabajador recurre, y el tribunal considera que hay que aplicar el Art. 2 del RD 9_2020, podrá indicar que se trata de despido IMPROCEDENTE, pero entendemos que podremos evitar la invocación del Convenio nº 158 de la OIT.

Lo que nunca podemos hacer es simular causas que luego no podemos llegar a probar, porque podemos encontrarnos con cualquier resolución de los tribunales, siendo el despido nulo especialmente gravoso, dado que tendríamos que abonar los salarios desde el día del despido y volver a la casilla de partida.

Reflexiones sobre la contratación del trabajador despedido.

 En efecto, por culpa de la crisis del coronavirus, las ventas de algunas empresas se han reducido considerablemente, y se han producido despidos objetivos cuya indemnización quedará exenta de tributar en el IRPF de los perceptores.

Pero si dentro de cierto tiempo (en los tres años siguientes), la situación económica mejora y la empresa vuelve a contratar a alguno de los afectados, la indemnización exenta de IRPF que percibió el trabajador se verá afectada.

Esto es importante que el trabajador tenga conocimiento de ello para evitar sorpresas, dado que a la empresa efectivamente le interesará contratar nuevamente al mismo trabajador, si realmente era bueno, porque preferirá a alguien que conozca su puesto de trabajo a uno nuevo que lo tenga que formar.

El trabajador despedido puede reincorporarse nuevamente como trabajador o incluso realizar trabajos como autónomo o prestar sus servicios a una empresa vinculada.

Para que la indemnización por despido se considere exenta en el IRPF, se tiene que producir una desvinculación efectiva.

Así tenemos que la indemnización por despido objetivo (de 20 días por año trabajado con un tope de 12 meses) para que quede exenta en el IRPF, debe haber una desvinculación efectiva entre el trabajador y la empresa.

A estos efectos, se presume que no hay desvinculación si, en los tres años siguientes al despido, el trabajador vuelve a ser contratado en la misma empresa o en otra vinculada. Por tanto, si algún trabajador se reincorpora antes de dicho plazo, deberá tributar por la indemnización.

Implicaciones para el trabajador despedido por su reincorporación.

El trabajador afectado deberá presentar una complementaria del IRPF correspondiente al ejercicio de su despido, satisfaciendo la cuota y los intereses de demora. Deberá presentarla entre el momento de su reincorporación y la finalización del plazo para presentar la declaración de renta del ejercicio de la reincorporación.

Así pues, si un trabajador resulta despedido en marzo de 2020 y lo vuelve a contratar en Noviembre de 2021, dispondrá hasta el 30 de junio de 2022 para presentar la complementaria.

IMPORTANTE: Si en el momento del despido el trabajador llevaba más de dos años trabajando, al hacer la complementaria podrá aplicar una reducción del 30% en la indemnización, aunque deberá de conservar los justificantes, de todo el proceso, porque la empresa no tiene que modificar nada, y por tanto no le va a facilitar a la AEAT ninguna comunicación de la irregularidad de la percepción, y deberá ser el trabajador el que la acredite.

Es importante, que el trabajador considere si realmente le interesa volver a trabajar para la empresa en la que estuvo o debe de preferir buscar una nueva empresa, diferente.  Si hablamos de indemnizaciones importantes, la tributación que se origina con la reincorporación puede ser muy grande, aunque haya una reducción por irregularidad del 30%.

Ejemplo

Si un trabajador obtuvo una indemnización totalmente exenta de 70.000 euros, y tenia más de dos años de antigüedad, la reducción por irregularidad será de 21.000 euros, lo que implicará que tiene que tributar por 49.000 euros. Deberá de realizar una complementaria del ejercicio en el que percibió dicha indemnización, añadiendo ese importe que como además no ha soportado retención implicará un importante incremento de si tributación que dependerá del resto de rendimientos que haya obtenido en ese año, pero que probablemente estará en más del 30% de dichos ingresos, por lo que al final, a nivel práctico es muy fácil que al trabajador no le interese volver a la empresa de la que fue despedido, y máxime cuando puede tener también cierta reticencia, es como volver con una novia, siempre se dice que las segundas partes no son buenas…

Atención

Si el trabajador vuelve como autónomo, puede suceder lo siguiente:

  1. a) Que sea un proveedor puede suceder que, en lugar de volver a contratar al trabajador, éste se haga autónomo y empiece a prestar servicios como un proveedor más. Pues bien, si esto ocurre dentro del plazo de los tres años, Hacienda también considerará que no se ha producido la desvinculación y hará tributar al afectado por la indemnización percibida.

Es importante destacar que se trata de una presunción “iuris tantum”, es decir que admite prueba en contrario.

Si el afectado vuelve a trabajar como autónomo, pero los servicios que presta son distintos a los desempeñados en los puestos de trabajo que desarrollaba con anterioridad, puede defenderse que sí existe desvinculación (evitándose así el IRPF de la indemnización).

Por ejemplo: Habrá un claro incumplimiento, si un trabajador de una empresa que lleva la contabilidad, es despedido y después se le contrata como contable externo.

En cambio, cabe defender que sí hay desvinculación si el trabajador ha iniciado un negocio de instalación de mamparas en comercios y es contratado por su empresa para instalar mamparas en su empresa, y sobre todo si el mismo servicio lo práctica a otras empresas. La actuación del trabajador es totalmente normal, lo usual es que intente vender u ofrecer sus servicios a las empresas que conoce, entre las que obviamente puede estar en la que estaba trabajando, especialmente si el despido no fue conflictivo, porque él mismo entendió las causas.

La reincorporación tampoco puede realizarse en una empresa filial o vinculada a la empresa que despidió en el sentido del Art. 42 del Codigo de Comercio.

En resumen

Para que la indemnización por despido objetivo quede exenta en el IRPF, debe haber una desvinculación del trabajador. Se presume que no hay desvinculación si en los tres años siguientes al despido el trabajador vuelve a ser contratado.

Implicaciones para la empresa

Por su parte, la empresa NO deberá presentar una complementaria sobre las retenciones no efectuadas. La retención se debe practicar cuando se satisfacen las rentas y en función de las circunstancias que haya en ese momento.

Por tanto, como en el momento del despido la empresa no sabe que lo volverá a contratar, no deberá practicar retención en la indemnización.

El hecho que el trabajador se vuelva a incorporar a la empresa antes de cumplir los tres años no implica ninguna obligación adicional ni la empresa tiene limitación alguna para poder contratarlo.

IRPF 2020: La Problemática de los ERTES y los dos pagadores

 

Para la empresa

 El Recálculo de las Retenciones practicadas como consecuencia del ERTE.

El porcentaje de retenciones que las empresas practican se calcula a principios de año, en base a la información solicitada por el trabajador por el modelo 145 sobre su situación personal (casado, hijos, situaciones de discapacidad, etc.) y ciertos gastos (anualidades de alimentos, pago de hipoteca por vivienda, etc.) y en base a las retribuciones previstas que el trabajador va a percibir, que en principio salvo prueba en contrario no serán inferiores a las del ejercicio anterior.

Sin embargo, las empresas están obligadas a practicar regularización, de carácter trimestral y en todo caso a la finalización del ejercicio, cuando se producen circunstancias que modifican dichas circunstancias, por ejemplo, el nacimiento de un nuevo hijo, o por ejemplo, un ERTE.  En efecto, la normativa permite modificar el tipo de retención inicialmente calculado (tanto al alza como a la baja) cuando se modifican las cuantías tenidas en cuenta a principios de año para determinarlo. Por tanto, dado que el ERTE supondrá una reducción de las cantidades a satisfacer por parte de la empresa, cabe regularizar el tipo de retención aplicable en la nómina.

Para realizar esa regularización la empresa no debe tener en cuenta las cantidades satisfechas por el SEPE (al tratarse de un pagador distinto e independiente).   Ahora bien, en el supuesto de un despido, en el que una parte deba de considerarse renta no exenta, esa indemnización sujeta sí que debería tenerse en cuenta en la regularización, por la cuantía que quede sujeta o sometida a tributación y considerar en su caso la reducción del 30% para los supuestos que le pueda ser aplicada la reducción por irregularidad.

Ejemplo

El salario bruto anual de un trabajador casado y con dos hijos y cuyo cónyuge trabaja es de 30.000 euros (distribuido en 14 pagas). El 1 de abril queda incluido en un ERTE y su contrato queda suspendido durante cuatro meses, por lo que durante el año la empresa le acabará pagando 25.000 euros (se han negociado algunos complementos a la prestación por desempleo).

Los tipos de retención aplicables hasta el 31 de marzo y a partir del 1 de abril serán los siguientes:

 

ConceptoRetención (%)

 

Retención 1 enero – 31 marzo14,85%

 

Retención a partir 1 abril11,28%

 

Sin embargo, a pesar de que la normativa lo permite, en el contexto actual de ERTES muchas empresas no regularizan el tipo de retención inicialmente fijado, porque exige una carga de trabajo y porque no les supone ningún riesgo fiscal (de hecho, la retención que terminan practicando a final de año es mayor a la que le correspondería), por lo tanto, al final acaban por perjudicar al trabajador que percibirá un neto inferior al que podrían percibir.

Por consiguiente, en algunos casos puede reducir el importe que luego le sale a pagar a los trabajadores, al no tener retención alguna (o muy pequeña) la parte que perciben del SEPE.  Por lo tanto, es un aspecto que se puede negociar en los procesos en los que muchas empresas puedan llegar a pactar salarios netos, para que los trabajadores obtengan mayor salario neto sin que suponga un mayor coste, ni tener que aportar un complemento extrasalarial por parte de la empresa.

En Resumen, dado que el ERTE supone un cambio de las cantidades inicialmente tenidas en cuenta para calcular el tipo de retención, la empresa podrá regularizar dicho tipo desde el momento en que conozca las retribuciones anuales definitivas a satisfacer.

Para los trabajadores

Es claro que los trabajadores afectados por el ERTE dejan de cobrar salario y perciben, en contrapartida, la prestación por desempleo. Y ambos tipos de ingreso tienen la consideración de rendimientos del trabajo, a efectos del IRPF (L 35/2006 art.17). Por tanto, durante un mismo ejercicio fiscal, los empleados reciben sus rentas de dos pagadores distintos y de ello se deriva una consecuencia clara: se incrementa la probabilidad de que el trabajador tenga que presentar la declaración de la renta correspondiente al año 2020, pues el umbral que determina la obligación de declarar se reduce de 22.000 € a 14.000 €, siempre y cuando se haya cobrado del segundo pagador y siguientes más de 1.500 € (L 35/2006 art.96).

De otro lado, cuando se tienen dos pagadores, es frecuente que la declaración de la renta salga a pagar, lo que suele generar consultas en los despachos de asesores fiscales.  La cuestión es simple, el límite de 22.000 Euros está pensando para que, con los cálculos de la cuantía de la retención, sin mediar otras circunstancias, el importe que se le ha retenido al trabajador es más o menos coincidente con el que debe de pagar, si ha informado bien de sus circunstancias personales en el modelo 145. Pues bien, como el porcentaje de retención es progresivo en función del nivel de ingresos, cuando el importe se percibe por dos pagadores, los pagadores están obligados a retener según la retribución que perciben los trabajadores, y no es lo mismo obtener 12.000 Euros de cada pagador, que obtener 24.000 de dos pagados porque la retención sobre 12.000 Euros obviamente será más baja.  En resumen, cada pagador computa a efectos de retención únicamente los rendimientos que él abona, sin tener en cuenta los rendimientos provenientes de los demás pagadores.

Así pues, como el IRPF es un impuesto personal de carácter progresivo, es decir que el tipo aumenta a medida que lo hace la base imponible, resultará que las retenciones practicadas de forma separada son inferiores al total que debería de haberse retenido.  En efecto, el SEPE, al calcular el porcentaje de retención tomando tan solo las rentas por él abonadas, aplicará la retención de cero o muy pequeña. De hecho, para paliar esto, se le puede solicitar al SEPE con una antelación a la finalización del mes dónde deba de aplicarse, una retención superior.

Así, por tanto, cuando el contribuyente realiza la declaración de la renta correspondiente a 2020, debe pagar a Hacienda la diferencia de retención.

 Planificación fiscal del trabajador para la minoración del IRPF

Para evitar el resultado comentado que aboca a que el contribuyente tenga una declaración con resultado a ingresar, el contribuyente tiene derecho a solicitar al SEPE un incremento del tipo de retención por IRPF sobre la prestación por desempleo, que deberá de realizar con una antelación de al menos 5 días antes de que concluya el mes.

En el despacho muchas veces tenemos consultas sobre esta cuestión, justo en el momento de realizar la declaración, en realidad el problema es que el cliente acostumbrado a tener una retención que le haga pensar que lo que percibe es el importe realmente de renta disponible, se encuentra de repente en una situación incómoda, y por ello, también se sugiere que se aumente el % de retención de forma voluntaria.

Por lo tanto, el trabajador tiene que considerar que hay una parte del importe percibido que no es renta disponible y proceder a ahorrarlo para luego poder hacer frente a este pago, de esta forma no lo será de forma imprevista. A mí personalmente, es una opción que me gusta más que exigir al pagador un aumento de la retención, porque prefiero tener la renta disponible para cualquier situación imprevista adicional, pues en el momento de hacer frente al pago de la renta, siempre podremos solicitar un aplazamiento y fraccionamiento, si no tenemos suficiente con los pagos del 60% y 40% que nos concede automáticamente la legislación fiscal sin pago de intereses. Lo importante, es que tengamos claro que es una renta que terminaremos por pagar, salvo que realicemos alguna acción de planificación fiscal.

Entre las mismas, en la medida que disponga de capacidad de ahorro, como aportar una pequeña cantidad a un plan de pensiones o plan de previsión asegurado, que a efectos prácticos le computa como una reducción de la base imponible y por tanto minora la progresividad del impuesto.  En realidad, con la legislación vigente, el plan de pensiones difiere la tributación al momento de su percepción, que será en circunstancias normales en el momento de la jubilación, aunque también puede ser en otros momentos, como circunstancias de desempleo de larga duración, padecer una enfermedad grave, o simplemente por el transcurso de 10 años desde el momento de la imposición, lo que lo convierte también en una figura de ahorro a largo plazo.

Para aquellos contribuyentes que adquirieron su vivienda habitual con anterioridad a 2013 también tendrán la opción de realizar amortizaciones de capital hasta un máximo de 9.040 euros anuales, que le otorgarán una deducción del 15% de las cantidades aportadas, en la medida que también se pueda acreditar que corresponde a rentas efectivamente ahorradas del ejercicio.  Por ejemplo, no serviría acudir a un préstamo personal para realizar el pago de carácter extraordinario de una parte de la hipoteca de la vivienda habitual.

“Si usted ha sido un trabajador afectado por esta problemática, o es una empresa afectada por esta problemática y desea un completo asesoramiento personalizado sin compromiso, contacte en nuestra asesoria fiscal y laboral en Valencia.  Le ofrecemos también servicios de asesoría on-line con videoconferencia e informes por email completos para que esté debidamente informado”

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AUTOR: JUAN FRANCISCO DEFEZ GÓMEZ

Licenciado en Ciencias Empresariales por la Universidad de Valencia. Master en Tributación por el Colegio de Economistas de Valencia, Miembro del Registro de Economistas Asesores Fiscales REAF 3107, Miembro EC 118, Experto Contable Acreditado nº 581. Titular de la asesoría Defez Asesores, desde el año 1989. Especialista en temas tributarios y de contabilidad.