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Estimados lectores, en este post vamos a intentar explicar con palabras no demasiado técnicas qué es el Domicilio Constitucionalmente Protegido, también denominado en la jerga jurídica por sus iniciales “DCP”. Esto va a ser especialmente interesante para poder diferenciarlo de lo que es el Domicilio No Constitucionalmente Protegido o “DNCP”, porque las consecuencias de su entrada, registro y el grado de protección que otorga la legislación es diferente, en todos sus aspectos. Desde la forma de llevar a cabo la entrada, como las consecuencias de su actuación y también los mecanismos de oposición o revisión.

Sin embargo, hemos tenido a bien hacer una distinción entre el domicilio y el domicilio fiscal antes de entrar de lleno en la materia que nos ocupa. Incluso, ahora que existen cambios en este año 2020, tenemos que añadir novedades ya que el tribunal Supremo endurece las condiciones de acceso al domicilio fiscalmente protegido por parte de la inspección de los tributos.

 

NOVEDADES 2020 EN MATERIA DE DOMICILIO

CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO (DCP)

 

La entrada domiciliaria por parte de la Inspección de los tributos

Recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 2020 ha aclarado o reafirmado ciertos criterios relativos al acceso del domicilio constitucionalmente protegido por parte de los órganos de inspección.
Como veremos en este artículo, la inspección de los tributos tiene dos posibles líneas de actuación para entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del contribuyente.
Pero, primero que nada, debemos de dar una Recomendación básica:
Cuando la inspección de los tributos quiere acceder a un domicilio constitucionalmente protegido, lo suele hacer con un equipo de inspección, normalmente formado por un inspector, un subinspector o agente y otro funcionario de la división de informática, en muchas ocasiones si prevén que puede haber conflicto pueden estar acompañados por la policia nacional o guardia civil.
En este tipo de situaciones, lo más recomendable es estar en compañía de su asesor fiscal o abogado y que sean ellos los que puedan intervenir, ya que el contribuyente puede estar nervioso o alterado y dificultar así todo el procedimiento.
Por otra parte, el alcance de la entrada domiciliaria debe ceñirse a lo que indique la orden judicial o la autorización del Jefe del Departamento, por lo que el contribuyente no tiene porque “acceder a nada más”, es decir no tiene porque facilitar su consentimiento, aunque así se lo requiera la Inspección, lo que no quiere decir que no lo facilite, sino tan sólo que el consentimiento del contribuyente lo es como no puede ser de otra forma a lo que haya ordenado el juez, pero a nada más.
A veces, el inspeccionado, tiene el convencimiento que no tiene nada que temer, que todo lo está realizando con normalidad, y que no quiere tener problemas con la inspección y por lo tanto, otorga su consentimiento de forma expresa. Aunque esto sea así, entendemos que el contribuyente debe de poner de manifiesto que las actuaciones de la inspección deberán de llevarse a cabo exactamente para lo que el juez lo haya ordenado.
En caso de alguna extralimitación, será su abogado o asesor el que tomará nota, para según la importancia o gravedad de la extralimitación, tener elementos con los que poder negociar el acuerdo final o recurrir en su caso por la vía judicial.
DCP

Formas de actuación en la entrada domiciliaria

Las actuaciones que puede realizar la inspección de los tributos con la entrada domiciliaria pueden ser motivadas por:
a) Por la autorización del delegado o del director del departamento, ante la cual se le puede impedir el acceso a la parte de las dependencias consideradas DCP, por parte del contribuyente, en ese caso, sólo podrá acceder a instalaciones abiertas al público (por ejemplo, la recepción) o a zonas en las que se desarrolle la actividad laboral, o comercial, por ejemplo, un almacén o una  tienda.

b) Por orden judicial: Lo usual es que la inspección de tributos acuda con una Orden judicial que autoriza la entrada en el DCP del

contribuyente. En este caso, revise con cuidado en compañía de su asesor u abogado a qué es lo que da acceso dicha orden, y facilite la entrada a los órganos de inspección en los términos exactos de dicha orden judicial.
Pero no vale una autorización judicial de tipo genérico ni por cualquier causa, en este sentido la sentencia comentada establece la siguiente doctrina en relación con los requisitos para que la Administración tributaria solicite la entrada en el domicilio de una entidad y para que el órgano judicial, lo autorice.
Usted o sus asesores deberán de velar por el cumplimiento de los mismos.

Requisitos que debe de cumplir una orden de autorización judicial

Primero. La autorización debe de estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y notificado a la empresa o inspeccionado, indicando los impuestos y periodos afectados.
Esto es muy importante, porque está eliminando el factor sorpresa que normalmente tienen este tipo de actuaciones, que se aplican cuando se tienen razones fundadas de que hay fraude o posibilidades de haberlo. Es decir, tiene que haber ya un expediente abierto y puesto en conocimiento de la empresa o persona física inspeccionada, por lo que, de alguna manera, se está avisando al contribuyente.
Esto ha motivado que la propia AEAT esté enfadada y no sin razón, porque las inspecciones tributarias en el domicilio del contribuyente, cuando se hacen es porque hay razones fundadas que si se avisa pueden desaparecer pruebas de la comisión de dichas infracciones o incluso delitos de carácter fiscal. Por eso, se prevé una reforma urgente de la norma, y ya existe un anteproyecto de ley de medidas para combatir el fraude fiscal.
Importante: Sin la existencia de ese expediente o comunicación, el juez no puede autorizar la entrada al domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de averiguaciones tributarias.
Segundo. Así mismo también el TS ha resaltado, aunque realmente ya se contemplaba en algunas sentencias de otros tribunales y en particular por el propio TS en su sentencia de 10 de Octubre del 2019, que el auto judicial debe de justificar su necesidad en el caso concreto.
Tercero. No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, en otra palabra, la inspección no puede ir a ver que es lo que encuentra, sino que se tiene que definir claramente lo que persigue.
Cuarto. Debe de ser proporcional y justificado, digamos que en términos coloquiales no se puede matar una mosca a cañonazos, así el juez no debe admitir de forma automática las razones expuestas por la inspección, sino que debe de contrastarlas y analizar si son suficientemente importantes.
Por ejemplo, no es posible que se entre en el DCP de una empresa, cuando la información que se persigue se pueda conseguir por otros medios menos invasivos, por ejemplo, por requerimientos a terceros.
Quinto. No pueden servir de base para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o en general de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros “indeterminados” contribuyentes, o grupos de estos o con la media de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.
Por ejemplo, no se puede alegar que un hotel factura mucho menos que la media del sector, o incluso que su porcentaje de ingresos en efectivo no sea “lógico”, pero por ejemplo podría aplicar alguno de estos índices, si se tratara de una comparación mucho más específica acompañada de otros factores que convenzan al juez de la conveniencia de la actuación.
Son muchos los cambios que se nos avecinan en los próximos meses, producto de las circunstancias actuales que nos toca vivir, con una crisis sanitaria importante que nos ha derivado en una crisis económica de profundo calado, con cierre de empresas todos los días, y una disminución de la actividad económica muy importante. Todo ello implica, estar bien informado y asesorado para evitar cualquier tipo de incidencia fiscal.
Si necesitas ayuda, recuerda que te ofrecemos un asesoramiento integral para Pymes y autónomos, ajustado a tus necesidades, siendo un servicio escalable. En Defez Asesores, puedes contratar el servicio que te interese, sin ninguna obligación de permanencia por tu parte.
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Una vez añadido las novedades de 2020, vamos al meollo de la cuestión.

Concepto de domicilio en derecho

La definición de domicilio en sentido jurídico es el lugar donde, desde un punto de vista lega,l se considera que se ubica la persona. Toda persona tiene que tener una ubicación de carácter territorial para poder ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones. En definitiva, es el lugar donde la persona física o jurídica tiene su residencia con el ánimo real o presunto de permanecer en la misma.

De acuerdo a esta calificación, la habitación de un hotel podría constituir sin ningún problema el domicilio de una persona física o jurídica aunque, como luego veremos, debemos de matizarlo más.

Clasificación del domicilio

Existen diversas clases de domicilios, así si nos atenemos a la temporalidad, podríamos tener la residencia habitual, donde se supone “que tenemos ánimo de residir de forma permanente”, o bien podría tratarse de una segunda residencia o residencia ocasional, cuando es un domicilio que utilizamos por temporadas usualmente cortas.
Otra clasificación de la residencia la tenemos cuando se trata de un domicilio general, domicilio especial, el real o voluntario y el domicilio legal. Esta distinción es más desde un punto de vista jurídico, que más que a nivel práctico, donde debemos de destacar el domicilio habitual de las personas físicas o jurídicas.

 

Concepto de domicilio fiscal

El concepto de domicilio fiscal a efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta (IRPF), nos viene establecido en el art. 9 de la Ley 35/2006, y podríamos definirlo por lo siguiente:

A) Donde el contribuyente permanezca más de 183 días durante un año natural. No se cuentan las ausencias esporádicas, como cuando nos vamos de vacaciones o cuando tengo que desplazarme al extranjero por unos meses, aunque en este caso podría suceder que al final tuviéramos la residencia en el otro país, por lo que los efectos tributarios serían diferentes. Por eso hay que cuidar los detalle.

La AEAT establece alguna presunción para evitar que alteremos la residencia de forma artificiosa y, en particular, no les caen para nada bien los paraísos fiscales. De tal forma que, para poder tener la residencia en un paraíso fiscal (antes eran una lista de 32 jurisdicciones, ahora se han quedado tan sólo en 12; aquí los tienes), deberemos de acreditar que hemos estado 183 días allí, en el periodo de un año natural.

No obstante, si planea trasladarse a un paraíso fiscal, debe de saber que la ley 26/2014 introdujo lo que se llama la “exit tax” o tasa de salida. Esta tasa grava las plusvalías latentes de los bienes acumulados en los años anteriores, según ciertas características, que tendríamos que analizar en otro artículo.

Como vemos, ahora la clave de los paraísos fiscales es si se trata de un país cooperador o no. Así por ejemplo, Andorra o Mónaco no pueden considerarse paraísos fiscales; tampoco lo es Suiza, por mucho que hace unos años hubiera opacidad fiscal.

No tendrán su domicilio en España aquellos extranjeros cuya estancia en la misma sea como consecuencia de obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

B) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de él.

Esto es una norma de cierre que tiene una parte que es una presunción “iuris tantum”, es decir, que admite prueba en contrario.

Pongamos un ejemplo para verlo más claro:

Supongamos un español que se va por motivos de trabajo a Inglaterra, y allí obtiene unas rentas durante todo un año de 6.000 euros. Ahora bien, resulta que en España tiene un inmueble que le ha aportado 16.000 euros en concepto de alquileres. Pues bien, en este caso concreto, aunque realmente su domicilio habitual está en Inglaterra, porque ha estado allí más de 183 días, en realidad, su centro de intereses económicos por razón de la cuantía podríamos afirmar que se encuentra en España y, por lo tanto, la AEAT podría considerar que su domicilio fiscal está en España.

Otro ejemplo:

Contribuyente que se marcha por motivos de trabajo a Francia, dado que lo desplaza su empresa, y está un año completo, desde enero a diciembre. No obstante, como considera que esto va a ser temporal, decide que la mujer y sus hijos se queden en Valencia para evitarles el trastorno de nuevo colegio, nuevas amistades, etc., dado que los niños son muy pequeños.
En este caso, teóricamente reside en Francia, porque ha pasado más de 183 días allí. Sin embargo, por la regla de circunstancias familiares, Hacienda podría considerar que su domicilio radica en España.

Cuestión distinta es analizar si realmente al trabajador le interesa ser residente allí, o aquí. En el primer caso, obtendría rentas que debería de tributar en Francia, y en principio no tributaría en España. Ahora bien, es posible que sea más cómodo asumir que se es residente en España, y además se obtienen rentas en Francia, que habrán sido gravadas también en aquel país y, por lo tanto, para eliminar la doble imposición internacional, debería de aplicar el convenio de doble imposición con Francia, y aplicar la deducción correspondiente en el Impuesto sobre la Renta, donde podrá en su caso aplicar también las deducciones familiares que procedan. Todo ello sin perjuicio de la posible exención del art. 7 p de la Ley del IRPF, si se cumplen ciertos requisitos.

“En nuestra asesoría llevamos clientes no residentes que obtienen rentas en España. Obtenga su presupuesto sin compromiso alguno”

Concepto de Domicilio constitucionalmente

protegido

Como ya hemos comentado en la introducción, el Domicilio Constitucional y su protección viene directamente relacionado con un derecho fundamental especialmente protegido por el Art. 18.2 de la Constitución Española. No obstante, no es un derecho supremo que esté por encima de todos los demás. Así, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad del domicilio cede ante el deber de sostenimiento de las cargas públicas mediante la obligación de contribuir, o sea, la obligación que tiene todo contribuyente de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, recogido en el Art. 31 de la Constitución Española,

administracion tributaria domicilio constitucionalmente protegido

Domicilio constitucionalmente protegido de las personas

físicas

Dice el Tribunal Constitucional que el Domicilio Constitucionalmente Protegido de las personas físicas es aquel espacio en el que vive el individuo sin someterse a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima.

Por esta razón, la protección que se ofrece a este domicilio se extiende tanto al espacio físico en sí mismo como a todo lo que se encuentra “de emanación de la persona y de esfera privada de ella” (TCo. 17-2-84, Rec 59/1983, Tco 24-09-07, Rec 377/2005).

Tenéis que observar que la definición prescinde de ubicaciones y configuraciones físicas específicas. Por ello, puede ser la morada habitual, la habitación de un hotel, una vivienda alquilada. Puede ser también el domicilio profesional (por ejemplo: abogados que realizan acciones sociales o captación de clientes en dicho despacho). Esto es una extensión realizada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos el 27-09-05, caso Petri Sallinen y otros c., Finlandia.

Es importante indicar que, a diferencia de la Ley del IRPF, que en su definición de residencia fiscal no se trata del lugar donde uno viva más tiempo, es decir, no es una cuestión temporal ni tampoco jurídica, puede ser un local alquilado, compartido, en propiedad, etc.

Por otro lado, y por exclusión, lo que no puede entrar dentro de Domicilio Constitucionalmente Protegido se considera como Domicilio Constitucionalmente No Protegido. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia ha indicado que no constituyen DCP los almacenes, depósitos, garajes, etc. Siempre se requiere un plus de intimidad o de reserva a terceros de lo que sucede dentro del local o domicilio.

Domicilio constitucionalmente protegido de las personas

jurídicas

Al principio no estaba tan claro que las personas jurídicas pudieran tener un DCP porque tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo negaron durante un tiempo, aunque nuestro Tribunal Constitucional siempre lo había admitido, así la Sentencia 17-10-85 del TCo en Rec 124/1985.

Más tiempo le costó al TJUE, que lo hizo con sentencia 22-10-02 en el Asunto C-94/00 Caso Roquete Fréres.

En cualquier caso, es importante destacar que ese derecho que se le concede a las personas jurídicas no tiene un alcance tan amplio como para las personas físicas, donde aparece siempre ligado a la inviolabilidad del domicilio conectado directamente con el derecho a la intimidad, mientras que el derecho que se defiende para las personas jurídicas no es el derecho a la intimidad personal y familiar, sino el derecho a su privacidad, derecho de menor protección.

El TCo ha manifestado que la protección del domicilio de la persona jurídica sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que su actividad pueda desarrollarse sin intromisiones ajenas, al constituir el centro de dirección de la propia sociedad, o de otro establecimiento dependiente, o bien porque ese espacio puede servir para la custodia de documentos o de cualquier otro tipo de soporte de los que es importante preservar la privacidad de su contenido hacia terceros o, lo que es lo mismo, que quedan reservados del conocimiento de terceras personas.

Ejemplos de domicilios constitucionalmente protegidos

  • Acceso al despacho donde abogados desarrollan su actividad profesional: DCP
  • Acceso al despacho que tiene un economista en su domicilio, donde desarrolla su actividad profesional: DCP
  • Espacio en la nube contratado por una sociedad: podría tener la calificación de DCP, nótese que con la definición indicada no se precisa que sea siempre un espacio físico, pues este espacio puede servir para la guardia y custodia de documentos frente a terceros.
  • Domicilio fiscal o Domicilio social de la Sociedad. En principio, dado que lo usual es que allí se encuentre el centro de dirección de sus negocios, será DCP.

Ejemplos de domicilios no constitucionalmente protegidos (DNCP)

  • Empresario persona física que se dedica a la actividad de Servicios de Entretenimiento en una discoteca: el acceso al local discoteca, donde se encuentra la caja registradora y el ordenador, NO sería DCP. Sin embargo, el acceso al ordenador del mismo podría tener diversas consideraciones.
  • Un almacén de una sociedad: DNCP
  • Un yate de una persona física: DNCP
  • Tienda, donde se desarrolla la actividad: DNCP

Evidentemente, estas definiciones tienen su implicación frente a las actuaciones de registro y entrada, ya sea policial o, como es en nuestro caso, por actuaciones tributarias realizadas por la inspección de tributos.

Es importante considerar que el Domicilio Constitucionalmente Protegido ha sido delimitado por la jurisprudencia.

Qué hacer si entran en un domicilio

constitucionalmente protegido sin consentimiento

Normalmente, la entrada y registro se producirá o bien por la policía o bien por la Inspección de los Tributos. En nuestro caso, dada nuestra especialidad, solamente comentaremos esta última.

Lo primero que hay que decir es que actualmente hay más de 2000 entradas y registros anuales por parte de la Inspección de los Tributos. Son estimaciones nuestras, porque la AEAT ya no facilita este tipo de datos desde el año 2015. Por lo tanto, es algo que puede suceder.

Ahora bien, cuando la Inspección de los Tributos se persona en el domicilio de la sociedad, lo normal es que tenga fundadas sospechas que en el mismo se están realizando actividades ilícitas que suponen una menor recaudación para el erario. O incluso que pueda ser calificado de delito fiscal.  Por otro lado, la personación es porque tienen la certeza que, en el caso de no hacerlo así, se van a producir actuaciones del contribuyente tendentes a eliminar las pruebas de sus ilícitos tributarios.

Lo usual es que la inspección sea realizada por una unidad de inspección, compuesta por un inspector de Hacienda, un subinspector, un Agente Tributario y un experto informático de la UAI (unidad de auditoria informática). Y si la inspección considera que puede haber riesgo para sus personas, son acompañados por una unidad de la guardia civil o policía nacional.

Si cuando se identifican y solicitan la entrada no se le presta consentimiento, los inspectores podrán entrar igualmente si acompañan un auto de resolución judicial que autorice la entrada y registro. En ese caso, no podrá negar la entrada. Ahora bien, la persona podrá solicitar que se ciña estrictamente al cumplimiento del auto y velar porque así sea, y en caso de que no se cumpla, interponer las pertinentes reclamaciones judiciales.

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AUTOR: JUAN FRANCISCO DEFEZ GÓMEZ

Licenciado en Ciencias Empresariales. por la Universidad de Valencia. Master en Tributación por el Colegio de Economistas de Valencia, Miembro del Registro de Economistas Asesores Fiscales REAF 3107, Miembro EC 118, Experto Contable Acreditado nº 581. Titular de la asesoria Defez Asesores, desde el año 1989. Especialista en temas tributarios y de contabilidad.